保持BMI-ASCAP同意法令：尽管采用了新技术，但其双头垄断许可仍然存在

 
随着在线流媒体视频和音乐越来越成为美国人享受电视和音乐的主要方式，司法部(DOJ)的反托拉斯部正在重新审视其针对娱乐行业制定的许多同意法令。其中许多法令可以追溯到1940年代，当时广播电视的出现和45 RPM唱片的出现，更不用说Netflix，YouTube和Spotify了。
司法部正在考虑取消与BMI和ASCAP的1941年协议。这些组织共同拥有美国“表演权”的90%，这是版权法的控制权，用于许可音乐在百货公司或其他现场场所的表演，或在广播电台播放的音乐。该法令在1950年进行了重大修订，此后定期进行审查和更新，从而限制了表演权所有人过度利用其版权利益。例如，这些法令禁止BMI和ASCAP以非等价条款向企业提供许可证，同时禁止BMI和ASCAP成员公司部分撤回部分权利来规避该法令。
去年秋天，司法部终止了“至高无上的法令”，该法令禁止传统电影制片厂进行与电影院有关的各种垂直限制。司法部似乎已准备好结束BMI和ASCAP的法令，这似乎是个预兆。但是，不应该。这些法令之间的法律和事实情况存在很大差异。
司法部解释说，它取消了最重要的法令，主要有两个原因。首先，电影业发展了。电影制片厂的作用较小，其市场份额下降了，而内容现在也通过电视和流媒体服务进行分发。此外，该部还观察到法院现在如何看待许多纵向限制是中立的，有时是有益的。
我个人认为，法院对垂直止赎的可能性太宽容了，这仍然可以帮助巩固垄断者的市场力量。但是，在这里，垂直止赎的威胁因市场的性质而减弱，司法部强调，在终止法令时强调：“制作和发行电影的互联网流媒体公司(如Netflix，亚马逊，苹果等)均不受制于电影业。因此，这些法令产生了荒谬的效果：他们对剧院和电影制片厂实施了更严格的规定，而这些电影院和电影制片厂的市场力量正在下降，而对大型技术公司则是上升。因此，终止法令有助于建立一个更公平的竞争环境，促进竞争。
与派拉蒙(Paramount)和视频发行业务相比，音乐表演市场没有改变-BMI-ASCAP同意法令的需求也没有减少。当然，mp3和在线流媒体已经改变了音乐产业，但是这些新技术改变了音乐发行，而不是公共表演权的许可。 BMI和ASCAP仍然控制着90%的表演权，就像在1941年一样。美国司法部最近对ASCAP的操作程序进行干预，可以明显看出，它们的反竞争影响与今天一样。
法律也没有改变：如果从法令中解脱出来，BMI和ASCAP可能会施加水平限制，如今这种限制与1940年代一样是非法的。虽然法院确实削弱了对纵向限制的规则，但他们仍然强调，当它影响横向竞争时，它们仍然有害。例如，最高法院在2007年的《 Leegin Creative Leather Products》诉PSKS一案中指出，DOJ在终止《派拉蒙法令》时，引用了“纵向协议”。 。 。可能具有竞争性理由，在其他情况下可能具有反竞争影响;确实，1941年最初的投诉涉及BMI和ASCAP之间通过垂直约束进行价格固定。
而且，提价令几乎不可能导致价格固定。这是一个长期存在的问题，包括1979年最高法院一案ASCAP v CBS，最高法院认为，同意令有助于防止BMI和ASCAP的行为构成非法定价。直到2016年，司法部在审查了两年的法令后，援引此案重申了法令对防止价格固定的重要性，并写道：“最高法院指出了旨在防止ASCAP干预的同意法令中的保护措施。确定ASCAP的全面许可本身不构成非法定价的直接许可。”
尽管DOJ可以对法令进行一些更新以解决不断变化的情况，但它不应终止或严重更改法令，以允许这种滥用行为的方式进行。加上变化，再加上最古老的口头禅，也许是陈词滥调，但它恰如其分地描述了尽管音乐发行方式发生了变化，但ASCAP-BMI性能许可双寡头的反竞争威胁如何保持不变。